صفحه اصلي

تعداد بازديد:

5727

امتياز:

0

محبوبيت:

امتياز داده نشده! چاپ اين مطلب اظهار نظر امتيازدهي به اين مطلب ارسال به دوستان
 تاريخ مطلب : شنبه05/05/87

نظم عمومي و الزام به انعقاد قرارداد
نظم عمومي مفهومي شناخته شده در فقه و حقوق است. تحديد اصل آزادي قراردادي بر اساس استناد به نظم عمومي و ممانعت از اجراي قرارداد به جهت مخالفت با نظم عمومي نيز امري مسلّم است كه در متون قانوني، مواد بسياري را به خود..

نظم عمومي و الزام به انعقاد قرارداد ـ نعمت الله الفت

چكيده

نظم عمومي مفهومي شناخته شده در فقه و حقوق است. تحديد اصل آزادي قراردادي بر اساس استناد به نظم عمومي و ممانعت از اجراي قرارداد به جهت مخالفت با نظم عمومي نيز امري مسلّم است كه در متون قانوني، مواد بسياري را به خود اختصاص داده است (مثل مادّة 10 و مادّة 975 قانون مدني ايران). اما الزام به معامله و اجبار افراد از سوي محاكم به انعقاد قراردادي به استناد نظم عمومي، در صورت نبود قانون، امري است كه روية قضايي و دكترين، هنوز پاسخ مناسب و محكمي بدان نداده است. به نظر نگارنده با يك استقراي هر چند ناقص در قوانين و تحصيل علل و مبناي قواعدي كه در اين زمينه وضع شده است، مي‌توان به اين مهم نايل شد. به ويژه امروز كه در اثر دخالت روز افزون دولتها در اقتصاد و پيدايي نظم عمومي اقتصادي نوين، قوانين متعدد و مختلفي پا به عرصة ادبيات حقوقي گذاشته است، به گفتة برخي از حقوقدانان برجسته، بايد شرط همگامي قرارداد با مصالح عمومي و منافع عام را به جملة شرايط اساسي صحت قرارداد افزود.

واژگان كليدي: نظم عمومي، نظم عمومي اقتصادي، نظم عمومي سياسي، ممانعت از اجراي قرارداد، الزام به انعقاد قرارداد.

مقدمه

دنياي انديشه‌هاي حقوقي دائماً محل كارزار فردگرايان و جمع گرايان بوده و هست و اين جدال بشر را هماره در بند پندارهاي آزادي، برابري، رفاه عمومي، مصالح اجتماعي و... اسير كرده و از نيل به ذات همة كمالها و كمال مطلق يعني عدالت محروم ساخته است. تاريخ بشر گواه است كه انسان غافل از عدل مطلق بارها در وادي «هستها و نيستها» سرگردان مانده و با «بايدها و نبايدها»ي پنداري خويش به درة ظلم سقوط نموده است، ولي همواره اين رايت عدالت بوده كه وي را به سوي قلة سعادت هدايت كرده است. بدون ترديد، مبدأ و منتهاي هر پديده‌اي عدالت است. اگر بشر به اين حقيقت برسد، ديگر امكان ندارد عقل بر خلاف عدالت انديشه كند و قانون ناعادلانه نوشته شود و آدمي جز مسير عدالت بپيمايد.

در نوشتار پيش روي، سعي بر آن است تا در حل تعارض بين حاكميت ارادة فردي و حاكميت ارادة جمعي در قراردادها انديشه شود كه عدالت چه اقتضايي دارد. شكي نيست كه خرد عمومي در باب قراردادها، اصل آزادي انسان در انعقاد قرارداد را پذيرفته است و آن را قرين به عدالت مي‌داند. مادّة 10 ق.م. ريشه و منشأ اين اصل را همان اصالت فرد و حاكميت ارادة فرد در اجتماع مي‌داند. از منظر اين مكتب حقوقي، حاكميت ارادة فرد به اين معناست كه ارادة فرد به خودي خود، ذي اثر است و نفوذ آن نياز به حكم قانون‌گذار ندارد. در باب قراردادها، معناي حاكميت اراده اين است كه افراد آزادند به هر نحو كه مايل‌اند، هم‌پيمان شوند و آن پيمان از سوي ارادة جمعي جامعه نافذ و محترم است. بديهي است، ‌پذيرش اصل آزادي قراردادي به معناي نفي حاكميت قانون نيست، بلكه به اين معناست كه قانون‌گذار به جهت نتايج عملي، احترام به تراضي افراد را پذيرفته است تا آزادي قراردادي به عنوان يك اصل تلقي شود. لذا ديده مي‌شود كه قانون‌گذار در مادّة 10 ق.م. تراضي حاصل از آزادي قراردادي را تا جايي نافذ و محترم مي‌شمارد كه مخالف قانون، نظم عمومي و اخلاق حسنه نباشد و در مادّة 975 همان قانون، محاكم را موظف دانسته است تا از اجراي قراردادهاي مخالف نظم عمومي و اخلاق حسنه جلوگيري نمايد.

بنا بر اين، مبناي اصل آزادي قراردادي، منافع و مصالح عمومي است. زيرا خرد عمومي با آزمون و خطاهاي بسيار، سرانجام دريافته است كه آزادي قراردادي سبب مي‌شود كه روابط مالي مردم به صورت عادلانه تنظيم شود. از اين رو، حقوق به جاي وضع قاعده در هر رابطه، تراضي اشخاص را با هم، داراي اثر حقوقي مي‌داند. بر اين اساس، اصل آزادي قراردادي، ابزاري در خدمت مصالح و منافع اجتماعي است؛ به اين معنا كه ارادة فردي در خدمت شكل‌گيري حقوق جمعي است، نه اينكه حقوق كارگزار ارادة فردي باشد (كاتوزيان، 1376، 1: 145 ـ 146). برآمد اين گفتار اين است: در صورتي كه نتوان از اصل آزادي قراردادي استفاده مطلوب كرد، عقل حكم مي‌‌كند كه محدود شود. لذا امروز در اكثر سيستمهاي حقوقي شاهد آنيم كه به استناد مخالفت با قانون آمره و يا اخلاق حسنه و يا نظم عمومي، از اجرا يا انعقاد قرارداد ممانعت مي‌شود. اين سه عامل، آزادي انسان را در انعقاد پيمان محدود مي‌سازد.

به نظر نمي‌رسد، تحديد آزادي قراردادي به مرز مخالفت با نظم عمومي، با عدالت تعارض و تنافي داشته باشد، ولي نسبي بودن مفاهيم نظم عمومي و اخلاق حسنه و تعاريف و تفسيرهاي گوناگون از آن دو، دغدغه‌هايي ايجاد مي‌كند كه نكند از اين طريق عدالت پايمال گردد. اگر بر رفتار دولتها و جوامع نظري افكنده شود، به روشني درك خواهد شد كه در اكثر كشورها دخالت روز افزون دولتها در امور اقتصادي سبب شده است تا مفهوم نظم عمومي گسترش يابد و به همان ميزان آزادي افراد در انعقاد قراردادها كاسته شود. قانون بسياري از قراردادها را باطل اعلام مي‌نمايد و يا شرايط ناخواسته‌اي را بر طرفين تحميل مي‌كند، تا حدي كه برخي از حقوقدانان «انطباق عقد با ضرورتهاي اجتماعي و نظم عمومي» را بر جملة شرايط اساسي صحت عقد افزوده‌اند (كاتوزيان، همان: 148).

علل تحديد آزادي قراردادي به نظم عمومي و اخلاق حسنه در اكثر كتب فقهي و حقوقي به تفصيل ذكر شده است و نيازي به تحليل بيشتري ندارد. اما سؤالي كه مقالة حاضر در پي دستيابي به پاسخ آن است، اين است كه آيا به استناد نظم عمومي مي‌توان افراد را ملزم به انجام معامله‌اي نمود.

براي نيل به اين مقصود، نخست به بررسي اجمالي مفهوم نظم عمومي در فقه و حقوق مي‌پردازيم و بعد از ذكر اقسام و قلمرو نظم عمومي و تحليل صحيح آن، به بحث اصلي مقاله كه نظم عمومي و الزام به انجام معامله است، مي‌رسيم و مي‌كوشيم تا از طريق استقرا در قوانين، مصاديقي از اين موضوع را طرح و تجزيه و تحليل كنيم.

1. نظم عمومي در فقه و حقوق

اصطلاح نظم عمومي در فقه و حقوق، اصطلاح شناخته شده‌اي است و متون فقهي و حقوقي بسياري، در بردارندة اين واژه است و تعريفهاي متعددي از آن به عمل آمده است، ليكن براي تشخيص مصاديق نظم عمومي ضابطة دقيقي ارائه نشده است و نمي‌توان از تمام آن تعاريف چنين ضابطه‌اي را به دست آورد. نقطة مشترك مذكور در اين تعريفها، ارتباط مفهوم نظم عمومي با منافع و مصالح عمومي جامعه است. از اين رو، برخي از حقوقدانان (ر.ك: كاتوزيان، همان: 159)، منافع عمومي را ضابطة تعيين قواعد امري مي‌دانند و قوانيني را كه به منظور حفظ منافع جمعي افراد يك جامعه وضع مي‌شوند، قوانين داراي جنبة نظم عمومي و امري مي‌نامند. بديهي است كه غالب قوانين، جنبة اجتماعي دارد و مصلحتي عام در وضع آن، مد نظر قانون‌گذار بوده است. بنا بر اين، چنين ضابطه‌اي به تنهايي نمي‌تواند تعيين كنندة قاعدة آمره و مفهوم نظم عمومي باشد. محرك قانون‌گذار در وضع بسياري از قواعد موجود، مصلحت عمومي است، ولي مصلحت مربوط به آزادي ارادة افراد، از ديد قانون‌گذار بر آن مصلحت عمومي ترجيح داده شده است. در پاره‌اي از موارد نيز استيفاي مصلحت عمومي، به مراتب در نظر قانون‌گذار مهم‌تر است. در اين موارد است كه قانون با نظم عمومي مرتبط مي‌گردد.

به نظر مي‌رسد، نظم عمومي قواعدي را در بر مي‌گيرد كه همگان بايد به آن احترام گذارند تا نظام اجتماع حفظ گردد و از هم نگسلد. قواي اداره كنندة جامعه، تنها بر اساس رعايت آن قواعد از سوي همة افراد، مي‌توانند وظايف خود را انجام دهند و جامعه را اداره نمايند. قواعد مربوط به نظم عمومي مي‌تواند در زمينة ادارة جامعه، امور اقتصادي، معيشتي و قراردادي افراد اجتماع و نيز در مورد امور خانواده و غير اينها باشد. لذا اهميت شناخت مفهوم نظم عمومي بر كسي پوشيده نيست.

1 ـ 1. نظم عمومي در فقه

در بسياري از متون فقهي، فقها به گونه‌اي از مفهوم نظم عمومي و آثار مخالفت با آن در زندگي اجتماعي نام برده‌اند و به استناد آن، از اجراي امور مخالف با نظم عمومي ممانعت نموده‌اند. به عنوان مثال، در مورد عدم جواز نقض حكم قاضي استدلال شده كه در صورت جواز نقض حكم، در جامعه هرج و مرج پيش مي‌آيد، لذا براي جلوگيري از هرج و مرج، نقض حكم قاضي باطل است (آشتياني، 1363: 55) و يا نظام اجتماع بسته به قضاوت است و اگر قضاوت نباشد، هيچ نظمي در اجتماع وجود نخواهد داشت و از عدالت و احقاق حق اثري نخواهد بود (موسوي اردبيلي، 1423: 331).

گر چه از عبارات فوق به خوبي هويداست كه مفهوم نظم عمومي در فقه مفهومي شناخته شده است، ولي براي اينكه برخي از مصاديق اين مفهوم در فقه شناسايي شود، پاره‌اي از عبارات فقها را در بعضي از موضوعات بررسي مي‌كنيم:

الف. از جمله موضوعاتي كه در مورد آن به نظم عمومي استدلال شده است، مسئلة نصب ائمه(ع) و اولياي امر مردم است:

والحاصل انه كما ان من الواجب في الحكمة الالهية و المصلحة الربانية تبليغ النبي و نصب الوصي لارشادهما الناس الي الحق وحكمهما بينهم بالقسط والحق لئلا يلزم اختلال نظامهم و سد باب معاشهم و اذا غاب الولي نصب المجتهد للقضاء، للعلة المذكور، كذا يجب عليه بحكم العقل من جهة هذه العلة ان يوجب علي المقلد القضاء بين الناس في صورة عدم امكان رفع الامر الي المجتهد او عسره بحيث لايتحمل عادة و ان يوجب علي الناس الترافع اليه و الالتزام بالزامه لئلايلزم اختلال نظامهم فينتفي الغرض من الخلقة...* (آشتياني، همان: 17).

هدايت مردم و برقراري عدل و قسط در نظام اجتماع، همان گونه كه به نصب پيامبر(ص) و ولي(ع) نياز دارد و در صورت نبود پيامبر(ص) و ولي(ع) اين نظام مختل مي‌شود و گذران امور مردم مشكل مي‌گردد، همين طور به پيش‌بيني نظام دادرسي و قضايي بعد از پيامبر و ولي نيازمند است. اين حكم عقل است كه در صورت غيبت ولي امر(ع) بايد مجتهد جامع الشرايط تصدي قضا را به علت عدم اختلال نظام بر عهده گيرد و در صورت عدم دسترس به چنين فقيهي، ساير مؤمنان اين مهم را بر دوش گيرند.

ب. در مورد نفوذ حكم قاضي فقيه در زمان غيبت حضرت ولي عصر(عج) آمده است:

و يويده انه لو لم يكن، يلزم اختلال نظام العالم و به اثبت بعض، وجوب النبوة و الامامة.
(اردبيلي، بي‌تا، 12: 18)

عدم نفوذ حكم قاضي موجب اختلال در نظام جهان مي‌شود و برخي از فقها هم به اين دليل، وجوب ارسال پيامبر(ص) و نصب امام معصوم(ع) را اثبات كرده‌اند.

ج. در مسئلة عدم جواز مزاحمت فقيه با فقيه متصدي ولايت، استدلال شده است:

«اضف الي ذلك: انه يلزم اختلال نظام مصالح المسلمين العامة... و هو غير جائز قطعاً.» (حسيني روحاني، 1413: 296؛ حسيني روحاني، 1418: 195 و 320)

اگر جايز باشد فقيهي در امري كه ولي امر مردم به آن حكم نموده است، ‌مداخله كند و بر خلاف آن حكم نمايد، نظام مصالح مسلمانان مختل مي‌شود و اختلال نظام مسلمانان به طور قطع جايز نيست.

بسياري از موارد ديگر در جاي جاي كتب فقهي يافت مي‌شود كه به اين امر توجه شده است و به جهت اختصار از ذكر آنها خودداري مي‌شود. در اصول هم، فقها در باب حجيت استصحاب، قاعدة يد، رعايت مقررات و قوانين، اصل صحت، عدم لزوم احتياط در انسداد باب علم و موارد ديگر به نحوي به نظم عمومي استدلال كرده‌اند كه به برخي از عبارات اشاره مي‌شود.

الف. در مورد حجيت استصحاب گفته شده است:

«ولعل هذا هو السر في لزوم اختلال نظام العالم لو تركه العمل بالاستصحاب... .»
(انصاري، 1415: 105)

آن گونه كه هويداست يكي از ادلة حجيت استصحاب آن است كه اگر به آن عمل نشود، ‌نظام عالم مختل مي‌گردد. بنا بر اين در وضع قواعدي چون استصحاب هم، به نحوي مفهوم نظم عمومي و مصالح عموم در نظر گرفته شده است.

ب. شبيه مورد الف، به جهت حجيت قاعدة يد به اين مفهوم استدلال شده است:

ان العمدة في دليل حجية قاعدة اليد اوّلاً هو ارتكاز اهل العرف و جميع العقلاء من ارباب الديانات و غيرهم، في جميع الاعصار و الابصار عليها، مع امضاء‌ الشارع لها، لابمجرد عدم الردع عنها، بل بالتصريح بامضاء هذه السيرة و الارتكاز العرفي في غير مورد و ترتيب آثارها عليها و في التالي لزوم العسر و الحرج بل اختلال نظام المعاش و المعاد ايضا و... (مكارم شيرازي، 1410: 288 و نيز ر.ك. به: طباطبايي حكيم، 1418: 381؛ حسيني روحاني، 1412: 224).

ج. استدلال به اختلال نظام در مورد عدم وجوب احتياط در باب انسداد علم اين گونه
 شده است:

و اما الاحتياط اتمام الذي يحكم العقل به لو خلي و طبعه، فقد استدل لعدم وجوبه باستلزامه العسر و الحرج المنفيين بل ربما اوجب اختلال النظام فان اوجب اختلال نظام العباد لم يكن ريب في عدم وجوبه (مؤمن، 1419: 12).

همان گونه كه پيش‌تر آمد، در موارد بسيار ديگري در فقه و اصول به اين امر توجه شده است.* لذا به قطع مي‌توان گفت كه مفهوم نظم عمومي نزد فقها شناخته شده است و هر امري كه منجر به اختلال نظام معاش و معاد مردم گردد، از نظر آنان مردود و مرتكب آن مستحق مؤاخذه و عقاب است.

1 ـ 2. نظم عمومي در حقوق

حقوقدانان هم تعريف واحد و روشني از نظم عمومي ارائه نكرده‌اند. به نظر مي‌رسد،
اين مفهوم در نزد دانشيان حقوق نيز چندان روشن نيست و در هاله‌اي از ابهام قرار دارد (كاتوزيان، همان: 150؛ صفايي، 1382: 51). زيرا در تعيين ضابطه براي تشخيص قواعد نظم عمومي، تفسيرهاي گوناگوني از نظم عمومي ارائه كرده‌اند. وجود تفسيرهاي متفاوت ناشي از چندگانگي ماهيت حقوقي نظم عمومي نيست، بلكه با يك استقراي ناقص در قوانين به خوبي استدارك مي‌شود، در تمام مواردي كه به نظم عمومي استناد مي‌شود، هدف اين است كه از اجراي امري كه با منافع و مصالح عمومي جامعه تعارض دارد، ممانعت شود. به اين معنا كه مصالح عام مورد نظر براي وضع قواعد با مصالح فردي اشخاص درگير است و در اين صورت مصلحت اهم كه همان مصالح عمومي است، ترجيح داده شده است. بديهي است كه مصالح و منافع جامعه امري ثابت نيست و دائم در حال تغيير و تحول است. بنابراين عوامل مؤثر در تعيين آن مصالح و منافع هم بسيار متنوع خواهد بود. نتيجه اين مي‌شود كه براي شناسايي مفهوم نظم عمومي، نمي‌توان معنا و مفهوم ثابتي را در نظر گرفت؛ يعني نظم عمومي يك مفهوم نسبي خواهد بود كه با ملاحظة همة عوامل اجتماعي، اقتصادي، فرهنگي و سياسي يك جامعه تعيين خواهد شد. البته اين بدان معنا نيست كه نظم عمومي داراي مفاهيم متعدد است (سنهوري، بي‌تا: 399 ـ 401؛ كاتوزيان، همان: 161).

بنا بر اين، قاعده‌اي مربوط به نظم عمومي است كه در رديف اموري باشد كه نظام جامعه، چه در زمينة اقتصادي و چه در زمينه‌هاي سياسي، اداري، فرهنگي و اخلاقي به آن وابسته است و نقض آن امور به اين نظام خدشه و خللي وارد مي‌آورد و قوة حاكمه را از استقرار آن نظام ناتوان مي‌سازد. طبيعي و بديهي است كه در يك جامعة نظام‌مند، افراد نبايد بتوانند قدرت بر هم زدن اين نظم را با تراضي داشته باشند. لذا گفته شده است: از مهم‌ترين اوصاف نظم عمومي، لزوم رعايت آن از سوي همة افراد جامعه است (سنهوري، همان: 399).

اعتبار نظم عمومي در مصاديق مختلف مورد استناد، يكسان نيست. در موضوعات حقوق اساسي و آزاديهاي ذاتي بشر، از قبيل حق حيات، حق تعيين سرنوشت، آزادي بيان و انديشه و غيره، قواعد عامي وجود دارد كه به نظم عمومي مربوط مي‌شود و افراد به هيچ عنوان نمي‌توانند ـ براساس قرارداد ـ بر خلاف آن قواعد عمل نمايند. اما در موضوعات حقوق خصوصي، نظم عمومي، يك مكانيزم حقوقي است كه دولت به وسيلة آن قراردادهاي خصوصي مغاير با منافع عمومي را باطل اعلام مي‌كند. بنا بر اين در حقوق مدني، نظم عمومي ابزاري است كه اصل آزادي اراده در قراردادها را محدود مي‌سازد. منتها، همان طور كه پيش‌تر آمد، چون استناد به نظم عمومي در تحديد اراده‌ها، جهت حفظ مصالح عامه و تأمين منافع عمومي است و دولتها براي تحقق اين هدف، قواعدي را وضع مي‌نمايند كه دائم در حال تغيير و تحول است*، موارد استناد به نظم عمومي هم دائماً متغير است.

2. اقسام نظم عمومي

از منظر حقوق، قوانين امري، قوانين نظم عمومي يا مربوط به نظم عمومي است؛ به اين معنا كه به طور معمول قانون‌گذار قواعد مربوط به نظم عمومي را در متن قانون مشخص مي‌كند، ولي اين بدان معنا نيست كه تمام قواعد نظم عمومي يك سيستم حقوقي در مجموعة قوانين آن سيستم به صورت قاعدة امري آمده است. بسياري از قواعد نظم عمومي را قضات با توجه به اصول كلي حقوقي، عرف و عادت و اخلاق، اصطياد مي‌نمايند و قواعدي را كه از ضرورتهاي زندگي جمعي مي‌دانند، مرتبط با نظم عمومي مي‌شمارند و از مخالفت با آنها ممانعت مي‌نمايند. با وجود اين، قواعد نظم عمومي را مي‌توان به دو دستة نظم عمومي سياسي* و نظم عمومي اقتصادي** طبقه‌بندي كرد. نظم عمومي سياسي، همان مفهوم نظم عمومي سنتي است كه هدف از آن، حمايت از دولت و خانواده و فرد است. ليكن در اثر افزايش دامنة قلمرو وظايف دولتها در ادارة اجتماع و دخالت گستردة دولت در امور اقتصادي، نظم عمومي جديدي به نام نظم عمومي اقتصادي پا به عرصه وجود گذاشته است (صفايي، همان: 52). به نظر مي‌رسد، ‌براي دستيابي به پاسخ صحيح و دقيق به سؤال مقاله، بايد اين دو قسم نظم عمومي به درستي تبيين شود كه ذيل عنوان قلمرو نظم عمومي به اين مهم مي‌پردازيم.

3. قلمرو نظم عمومي

نوع نگرش به رابطة فرد و اجتماع و نحوة تحليل اين رابطه، نقش اساسي و مهمي در تعيين قلمرو نظم عمومي در بستر حقوق خصوصي ايفا مي‌كند. از منظر فردگرايان كه حاكميت اراده را از لوازم شخصيت بشري مي‌دانند و ارادة فردي را بر ارادة جمعي اجتماع مقدم مي‌دارند، تنها قانون است كه مي‌تواند حاكميت ارادة فردي را محدود نمايد و در صورتي كه در قانون به تضييق اراده اشاره‌اي نشده باشد، بايد ارادة فرد را آزاد دانست. بنا بر اين از منظر اينان، مقررات محدود كننده، قواعدي استثنايي به شمار مي‌آيند. اما اگر پاي در ركاب مركب انديشة جمع‌گرايان نهيم و به انسان مستقل از اجتماع نينديشيم، زندگي جمعي اقتضائاتي دارد كه هر انساني به عنوان عضو آن اجتماع در برابر اعضاي ديگر، مكلف به تحصيل آن مقدمات است. تعهدهاي بسياري بر فرد تحميل مي‌شود و او با صرف ارادة خود نمي‌تواند از آنها شانه خالي نمايد. حاصل نزاع دو مكتب در باب نظم عمومي، اين گونه جمع‌بندي و تصوير شده است:

الف) از نظر مكتب فردگرايي، منبع نظم عمومي، تنها قانون است، ولي از منظر مكتب جمع‌گرايان، غير از قانون، اخلاق حسنه، عرف و عادت هم در زمرة منابع نظم عمومي است. در حقوق ايران، با عنايت به مواد 10، 975 و 1295 ق.م. اخلاق حسنه و عرف و عادت نيز از منابع نظم عمومي به حساب مي‌آيد.

ب) بر اساس مباني فكري مكتب فردگرايي، قواعد مربوط به نظم عمومي، تنها به قوانين كيفري، اساسي، مالياتي و اداري اختصاص دارد، ولي قوانين در زمينة حقوق خصوصي (مدني و تجاري) از تجاوز قواعد نظم عمومي مصون مي‌مانند و آزادي اشخاص در اين زمينه، قيدي نخورده و مطلق است. روشن است كه قانون‌گذار ايران در اغلب قواعد مربوط به احوال شخصيه و حقوق اموال و مالكيت از اين نتيجه پيروي نكرده و آزادي بي‌قيد و شرط براي افراد قائل نشده و اين امور را با نظم عمومي محدود كرده است.

ج) مطابق نظر فردگرايان، استناد به نظم عمومي، استثناست و در موارد ترديد مخالفت با نظم عمومي، اصل حاكميت اراده و صحت عمل حقوقي انجام شده، محكّم خواهد بود. اما بر اساس نظر جمع گرايان كه نظم عمومي را استثنا نمي‌دانند و اصل در مقررات و قواعد قانوني را امري بودن مي‌شمارند، در موارد مشكوك، به فساد عمل انجام شده، حكم مي‌شود (كاتوزيان، همان: 162 و 163).

3 ـ 1. قلمرو قواعد نظم عمومي سياسي

پيش‌تر بيان داشتيم، نظم عمومي سياسي، همان معناي مرسوم و متعارف و سنتي نظم عمومي است و هدف از اين نوع نظم عمومي حمايت از دولت و خانواده و فرد است. قواعد نظم عمومي سياسي مانع مي‌شود كه افراد بتوانند در قراردادهاي خصوصي خود به اركان و نهادهاي اساسي جامعه صدمه بزنند. بنا بر اين، روشن است كه اين قواعد تنها جنبة بازدارندگي دارد و از حريم مصالح عمومي دفاع مي‌نمايد و هيچ جنبة اثباتي و الزام به انجام امري ندارد. لذا دادگاهها به استناد مخالفت با قواعد نظم عمومي سياسي از اجراي پاره‌اي تعهدات و قراردادها كه براي دولت و جامعه و يا خانواده و فرد زيانبار باشد، جلوگيري مي‌كنند. قرارداد فروش حق رأي، توافق بر عدم نفقه در نكاح و يا قرارداد فروش آزادي و حيات فردي از آن جمله است (صفايي، همان: 53).

پايه و اساس قواعد نظم عمومي سياسي را اين مطلب بر پا مي‌دارد كه انسان در زندگي اجتماعي خود، آزادي كامل ندارد و بايد به برخي امور پايبند باشد. انسان در برابر نهادهايي كه لازمة زندگي اجتماعي است، مسئول و محدود است؛ به اين معنا كه بايد از پاره‌اي خواستهاي فردي در جهت آن ضرورتهاي اجتماعي بگذرد. اين ضرورتها ممكن است مربوط به دفاع از خانواده و حفظ و كيان آن باشد و يا به دفاع از خود فرد مربوط شود؛ به اين معنا كه شخص نتواند آزادي خود را در آينده از بين ببرد و ممكن است به دفاع از حقوق ديگران و نهادها و سازمانهاي دولتي و به تعبيري حقوق اجتماع مربوط باشد. با وجود اين، نمي‌توان به استناد اين قواعد، به حريم مالكيت خصوصي تجاوز نمود و انسان را به انجام معامله‌اي وادار نمود.

3 ـ 2. محدودة قواعد نظم عمومي اقتصادي

ورود مفهوم نظم عمومي اقتصادي به ادبيات حقوقي از دستاوردهاي حقوق قرن بيستم است و گفته شده است قبل از آن سابقه‌اي ندارد. البته در گذشته هم قوانيني با صبغة نظم عمومي وضع شده است كه وجهة اقتصادي داشته‌اند، ولي هدف از وضع آن قواعد حمايت از آزادي معاملات و فعاليتهاي اقتصادي بود (همان: 54). ليكن مفهوم نظم عمومي اقتصادي امروز كه در قواعد حقوق مدني قرن بيستم به بعد جاي گرفته است، ‌معنايي متفاوت دارد و داراي هدفي ديگر است. در اين مفهوم، دولتها با نام توزيع عادلانة ثروت در اجتماع، اقتصاد جامعه را در نظارت و رهبري خود مي‌گيرند. مبناي دخالت دولت در امور اقتصادي، نظم عمومي است و لذا آن را در برابر نظم عمومي حمايتي قبلي، نظم عمومي دخالتي هم مي‌گويند.

قراردادهاي خصوصي، به عنوان يكي از عوامل توزيع ثروت، از جمله موضوعات اين نظم عمومي قرار گرفته است. در اين موارد، دولتها نه تنها آثار قراردادها را به گونة امري تعيين مي‌كنند و بر طرفين قرارداد تحميل مي‌نمايند، بلكه در پاره‌اي موارد از انعقاد قرارداد ممانعت مي‌كنند و حتي گاهي اوقات اشخاص را ملزم به عقد قراردادي مي‌نمايند. اگر چه الزام به انعقاد قرارداد به استناد نظم عمومي، هنوز در ادبيات حقوقي جاي خود را پيدا و مستحكم نكرده است، ولي به نظر مي‌رسد كه با گسترش دامنة نظم عمومي و فزوني يافتن آثار تحميلي قراردادها، كم كم بايد به اين باور رسيد كه براي زندگي در اجتماع، به ناچار بايد در پاره‌اي اوقات، به پذيرش نظرية الزام به انعقاد قرارداد به استناد نظم عمومي تن در داد.

حال با عنايت به اين توضيح مختصر كه در محدودة موضوع مقاله داديم، به دنبال اثبات اين نظريه از طريق استقرا در قوانين و متون فقهي و حقوقي هستيم. اما ناگزير بايد قبل از ورود به اين بحث، آثار و ويژگيهاي نظم عمومي اقتصادي نوين را برشمريم تا در گزينش مصاديق اين نوع نظم عمومي دچار اشتباه نشويم.

4. آثار و ويژگيهاي نظم عمومي اقتصادي نوين

در بسياري از قراردادها، شايد به ظاهر افراد از روي آزادي و اختيار قرارداد مي‌بندند، ولي در واقع آزادي انسان در پيمان بستن يا خودداري از آن صوري است. چون در بسياري از مواقع نيازهاي انسان، وي را به انعقاد قراردادي مجبور مي‌كند و بسياري از پيمانها نيز از قبل نوشته شده و ارادة او در شرايط و مقررات پيمان هيچ نقشي ندارد و او جز پذيرش پيمان پيش ساختة دولتي به عنوان چارچوب روابط قراردادي خود، چاره‌اي ندارد.

4 ـ 1. ويژگيهاي نظم عمومي اقتصادي

الف) نظم عمومي اقتصادي نوين دو هدف را دنبال مي‌كند: يكي حمايت از طبقات محروم و ضعيف جامعه و ديگري هدايت و رهبري امور اقتصادي اجتماع. به اين اعتبار گفته شده است: ‌نظم عمومي اقتصادي بر دو نوع است: يك‌ـ نظم عمومي اقتصادي حمايت كننده. دوـ نظم عمومي اقتصادي هدايت كننده (سنهوري، 1998: 521 ـ 535؛ كاتوزيان، همان: 167 و 168؛ صفايي، همان: 55).

يك ـ نظم عمومي اقتصادي حمايتي

همان گونه كه بيان شد، هدف از اين نظم عمومي كه به آن نظم عمومي اجتماعي هم گفته مي‌شود (صفايي، همان؛ كاتوزيان: همان)، حمايت از مردمي همانند كارگران است كه از نظر اقتصاد و معيشت، ضعيف و ناتوان‌اند. مبناي اين نظم عمومي اين است كه هميشه قرارداد نمي‌تواند عدالت را به ارمغان آورد. وقتي دو طرف قرارداد از نظر اقتصادي يكسان نيستند و قوي و ضعيف وجود دارد و يا يك طرف، كالا و يا خدمتي را در انحصار دارد و طرف ديگر سخت به آن نيازمند است، در اين گونه موارد، قرارداد نه تنها عدالت را به دنبال ندارد، بلكه به ظلم هم منتهي خواهد شد. براي ايجاد توازن در اين رابطه و جلوگيري از تجاوز به حقوق ضعيف، دولت و قانون ناگزير بايد از ناتوان حمايت كند. قوانين مربوط به تنظيم قرارداد كار از مقولة نظم عمومي به همين معناست و براي حمايت از كارگران در برابر كارفرمايان وضع شده‌ است.

دو ـ نظم عمومي اقتصادي هدايت كننده

هدف در اين نوع نظم عمومي اقتصادي كه بر آن نظم عمومي ارشادي نيز اطلاق شده است، تنظيم اقتصاد ملي است (همان). قواعد نظم عمومي ارشادي در اثر حكومت نظام اقتصاد ارشادي يا رهبري شده بر جامعه به وجود مي‌آيد. چون در اين نظام، دولتها سعي دارند تا ارشاد اقتصادي را با هدايت يكي از عناصر مهم توزيع ثروت، يعني قرارداد، همراه سازند. در قرن اخير، اقتصاد ارشادي اصل آزادي قراردادها را محدود كرده و به افراد اجازه نمي‌دهد كه بر خلاف قوانين تنظيم اقتصادي، قراردادي منعقد سازند. درست است كه هدف نظم عمومي ارشادي مانند نظم عمومي حمايتي، تأمين رفاه و حمايت از جامعه است، اما اين هدف در نظم عمومي ارشادي، مستقيماً منظور و مقصود قانون‌گذار نيست؛ بلكه هدف مستقيم از اين نظم عمومي، اجراي سياستهاي اقتصادي دولت و مؤثر بودن اين سياستها از نظر فني است؛ بر خلاف نظم عمومي حمايتي كه مقاصد اخلاقي و بشر دوستي و حمايت از محرومان به طور مستقيم مورد توجه قانون‌گذار است. به عنوان مثال، قوانين بانكي و بورس و تعيين نرخ بهره از جمله قواعدي است كه به اين منظور وضع شده است (همان).

ب) پيش‌تر گذشت كه نظم عمومي يك مفهوم نسبي و متغير است. با وجود اين در مفهوم نظم عمومي سياسي، يك ثبات نسبي هم وجود دارد. زيرا اگر چه قواعدي كه نظام اجتماعي و سياسي دولتها را حفظ مي‌كند، به طور دائم در حال تغيير و تحول است و راههاي تجاوز به اين قواعد هم هميشه يكسان نيست، ولي اموري وجود دارد كه در همة زمانها و مكانها ثابت هستند و تجاوز به آنها مذموم و مطرود است. اما در نظم عمومي اقتصادي، اين ثبات نسبي هم وجود ندارد و پيوسته در حال تغيير و تحول است. اين به آن دليل است كه تنها ارادة دولتها در ايجاد قواعد حاكم بر قراردادها و رهبري آنها، براي رسيدن به اهداف اقتصادي منظور و برقراري نظم عمومي، نقش اصلي را ايفا مي‌كند. لذا ديده مي‌شود كه قانون‌گذاري در اين زمينه دائماً تغيير مي‌كند.

ج) بر خلاف نظم عمومي سياسي، در نظم عمومي اقتصادي، دولت تنها نهي نمي‌كند، بلكه در غالب موارد امر مي‌كند تا آنچه را مي‌خواهد، فرد محقق سازد. با وجود اين، قاضي در محاكم تنها مي‌تواند از اجراي قراردادهاي مخالف با نظم عمومي جلوگيري كند، ولي نمي‌تواند قاعده‌اي را جايگزين خواست طرفين قرارداد، وضع نمايد. لذا معمولاً نظم عمومي اقتصادي را قانون‌گذار تعيين مي‌كند و در راه الزام افراد، مشكلي وجود ندارد. نظم عمومي اقتصادي، وجهه‌اي پويا از نظم عمومي است كه به افراد فرمان مي‌دهد چه بايد انجام دهند. اگر نظري بر قوانين كار يا روابط موجر و مستأجر افكنده شود، اين امر به خوبي هويدا مي‌شود و نحوة تأثير سياستهاي اقتصادي دولت در نظم عمومي روشن مي‌گردد (كاتوزيان، همان: 165).

4 ـ 2. آثار نظم عمومي اقتصادي نوين

اصولاً اثر نظم عمومي در حقوق داخلي آن است كه قراردادهاي خصوصي مغاير با آن را باطل مي‌نمايد. اين امر در آراي قضايي همة سيستمهاي حقوقي جهان مشهود است و نياز به توضيح و تفسيري ندارد؛ ولي بر اساس ويژگيهايي كه براي نظم عمومي اقتصادي نوين برشمرديم، افزون بر آن اثر عام، مي‌تواند آثار ديگري را هم براي طرفين قرارداد به بار بياورد كه به برخي از آنها اشاره مي‌كنيم.

الف) توافق طرفين و نقش ارادة آنان در اثر نظم عمومي و بطلان قرارداد در نظم عمومي سياسي با نظم عمومي اقتصادي حمايتي متفاوت است. در نظم عمومي سياسي، هر گونه توافق بر خلاف نظم عمومي موجب بطلان قرارداد مي‌شود، ولي در نظم عمومي اقتصادي حمايتي اين گونه نيست. به عنوان مثال در قوانين كار، قواعدي كه به استناد نظم عمومي به نفع كارگر وضع شده است، يك طرفه است؛ به اين معنا كه قرارداد كار نمي‌تواند از مزاياي كارگر بكاهد، ولي مي‌تواند بر آنها بيفزايد، مثلاً تعطيلي يك روز در هفته را دو روز كند يا ساعات كار از 44 ساعت در هفته را به 40 ساعت در هفته تقليل دهد. اين چنين قراردادي، قطعاً مخالف نظم عمومي حمايتي و باطل نيست.

ب) قراردادهايي كه برخلاف نظم عمومي ارشادي منعقد مي‌شود، علاوه بر بطلان به عنوان ضمانت اجراي مدني، ممكن است داراي ضمانت اجراي كيفري نيز باشد. به عنوان مثال، مادّة 2 قانون تشديد مجازات محتكران و گرانفروشان مصوب 1367، در مورد احتكار برخي كالاهاي اساسي غذايي مردم، مجازات سنگيني مقرر كرده است (صفايي، همان: 56 و 57).

5. پاره‌اي از مصاديق الزام به معامله به استناد نظم عمومي

تمييز قواعد مربوط به نظم عمومي اقتصادي، تنها با استقرا در موارد اعمال شدة اين قواعد ميسر است، زيرا همان طوري كه گفته شد، تعريفهاي مجمل و مبهم و تغييرات زياد قواعد، انسان را از درك كامل آنها باز مي‌دارد.

الزام به انجام معامله مي‌تواند ناشي از حكم قانون و بر اساس يك قاعدة آمره باشد. از اين رو، برخي از افراد ممكن است ناگزير به فروش يا خريد كالايي شوند. ولي بحث ما در جايي است كه اگر قاعده آمره وجود نداشته باشد، دادگاه مي‌تواند به استناد نظم عمومي، شخصي را ناگزير به فروش مال خود نمايد يا الزام به فروش مال تنها ناشي از حكم قانون است. لذا در خصوص سؤال مقاله به دنبال نمونه‌هايي از موارد اعمال قواعد نظم عمومي اقتصادي در نظامهاي حقوقي مي‌گرديم و بعد از نقد و تحليل آنها، به پاسخ اين سؤال مي‌پردازيم كه آيا الزام اشخاص بر انعقاد قرارداد به استناد نظم عمومي يك قاعده است يا يك استثنا و به حكم قانون.

5 ـ 1. الزام به انجام معامله در مورد دارندگان انحصاري برخي از كالاها

روية قضايي موجود در دادگاههاي ما، تاكنون پاسخ مناسبي به سؤال مذكور نداده است. ما با بررسي پاره‌اي از مصاديق اجازه داده شده، سعي داريم تا اين قاعده را اصطياد كنيم؛ زيرا وقتي مبنا و علت تجويز در اين مصاديق روشن گردد، مي‌توان آن را تعميم داد.

به نظر مي‌رسد، در موضوعاتي از قبيل كالاهاي انحصاري، اگر چه قانون هم وجود نداشته باشد، چنين حقي براي دادگاهها وجود دارد. چون چگونه مي‌توان پذيرفت كه افرادي تأمين نيازهاي ضروري و اساسي مردم جامعه‌اي را برعهده داشته باشند و يا از سوي مقامات عمومي توليد و توزيع كالايي به انحصار به آنان واگذار شده باشد و ايشان به استناد اصل حاكميت اراده و آزادي قراردادي در بين مشتريان تبعيض قائل شوند و يا از انجام معامله با شخص يا گروه خاصي امتناع كنند. بديهي است، عقل و منطق حقوقي چنين ايده‌اي را نمي‌پذيرد.

در حقوق كشورهاي غربي، مانند فرانسه و آلمان، بعد از جنگ جهاني دوم، اين اشكال طرح شد و بيشتر دادگاهها و نويسندگان آنها به اين سمت و سو متمايل شدند كه اصل آزادي انجام معاملات را در مواردي كه توليد و توزيع كالايي به انحصار در اختيار شخص يا مؤسسه‌اي است، به حكم نظم عمومي و اخلاق حسنه محدود سازند. همچنين در مواردي كه شخص يكي از كالاهاي اساسي و ضروري را در اختيار دارد و امتناع وي سبب رنج و زحمت زياد مصرف كنندگان مي‌شود، مثل فروشندگان دارو، نانوايان و قصابان، پذيرفته‌اند كه اين اشخاص بايد ملزم به انجام معامله شوند (كاتوزيان، همان، 1: 198).

دكتر كاتوزيان اين نظر را پسنديده است و اعتقاد دارد كه صاحبان اين گونه مشاغل و كالاها در عين حال كه كار خصوصي دارند، عهده‌دار پاره‌اي از خدمات عمومي نيز هستند و از لحاظ اخلاقي و حفظ نظم عمومي نمي‌توان آنان را معاف از تعاون عمومي و آزاد پنداشت (كاتوزيان، 1378: 55). بنا بر اين مؤسسه‌هايي كه به حكم قانون يا در عمل جنبة انحصاري پيدا كرده‌اند و يا امتياز فروش كالا و انجام دادن خدمتي به آنان واگذار شده است، در برابر تقاضاي مشروع مشتريان خود، ملزم به انجام قرارداد هستند. زيرا محروم ساختن شخصي از تنها وسيله‌اي كه جامعه براي رفع نياز او فراهم آورده است، با نظم عمومي منافات دارد. حال با اين وصف مي‌توان نتيجه گرفت كه اگر يك شركت خصوصي كه امتياز تهية برق در شهر يا روستايي را به طور انحصاري به دست آورده است، بدون عذر موجه، از اعطاي برق به يكي از مشتريان و مصرف‌كنندگان آن ناحيه خودداري نمايد، دادگاه حق دارد آن را به عنوان مؤسسه‌اي كه يكي از خدمات عمومي را برعهده دارد، مجبور به انعقاد قرارداد سازد. افزون بر آن، خودداري مؤسسه تقصيري است كه موجب مسئوليت مدني در مورد زيان وارد به آن مشتري مي‌شود (كاتوزيان، 1376، 1: 198).

5 ـ 2. الزام به انعقاد قرارداد در مورد برخي از مأموران خدمات عمومي به استناد نظم عمومي

اين امر مسلّم و پذيرفته شده است كه مأموران عمومي و دولتي در انجام وظايفشان آزاد و مختار نيستند تا به هر نحو كه مايل‌اند، آن را عمل نمايند. به عنوان مثال، كاركنان فروشگاهها و شركتهاي دولتي نمي‌توانند خود را در معاملاتي كه انجام مي‌دهند، آزاد بدانند. مثلاً فروشندة بليت قطار يا هواپيما در باجه‌هاي ايستگاه راه آهن يا فرودگاه نمي‌تواند از فروش بليت به مسافراني كه دوست ندارد، خودداري كند. همچنين رانندگان تاكسي يا اتوبوس عمومي، حق ندارند بدون عذر موجه از پذيرش مسافر امتناع ورزند. بنا بر اين در مواردي كه فرد به عنوان مأمور عمومي وظيفة خويش را انجام مي‌دهد، بايد خدمتي را كه بر دوش او گذارده شده است به نفع جامعه انجام دهد. در اين صورت، وي خدمتگزار مردم است و نمي‌تواند از اصل آزادي قراردادي كه ناظر به قراردادهاي خصوصي است، استفاده كند. با دقت در اين امر، روشن مي‌شود كه تفاوتي نمي‌كند اين وظيفه را خود دولت به طور مستقيم از طريق مأمورانش انجام دهد، مثل پست و تلفن و تلگراف و راه آهن و غيره، يا آن را به بخش خصوصي واگذار كرده باشد؛ يعني مشاغلي كه امتياز آن از سوي دولت و با مقررات و شرايط ويژه‌اي به اشخاص اعطا شده باشد، مثل تصدي دفاتر اسناد رسمي، مدارس ملي و مؤسسات پزشكي و دارويي.* پس در مورد شركتهايي كه با سرماية دولت و يا شهرداريها اداره مي‌شود* و يا امتياز آن از سوي دولت واگذار شده است، نيز حكم همين است. يعني مأمور گرفتن محمولات پستي يا بليت‌فروش قطار يا سردفتر اسناد رسمي و يا رانندة اتوبوس عمومي نمي‌تواند از عرضة خدمات به كسي كه نرخ مقرر براي استفاده از آن را مي‌پردازد، امتناع نمايد. مبناي اين حكم هم نظم عمومي است و در صورتي كه تخلفي از اين حكم صورت پذيرد، نظم عمومي جامعه بر هم مي‌خورد؛ لذا حتي اگر قانون و قاعدة آمره‌اي هم در كار نباشد، قاضي مي‌تواند چنين اشخاصي را ملزم به وظيفه‌شان بنمايد.

5 ـ 3. مصاديق الزام به معامله بر مبناي نظم عمومي، احصا شده در قوانين

در قرون اخير، دولتها در اثر ضرورتها و نيازهاي اجتماعي و اقتصادي ناگزير شدند كه در پاره‌اي موارد به طور صريح و با وضع قوانين خاصي، آزادي انعقاد قراردادي را محدود سازند. مثلاً در پاره‌اي موارد از اجراي قراردادهاي منعقد شده، جلوگيري نمايند و در برخي موارد ديگر، افراد را مجبور به انعقاد قرادادهايي نمايند كه تمايلي به آنها ندارند. بنا بر اين در حقوق كنوني مفهوم نظم عمومي هم در ابطال قراردادهاي مضر به حال عموم، مورد استفاده قرار مي‌گيرد و هم براي الزام انسانها به انعقاد قراردادهاي مفيد و ضروري براي عموم، به كار مي‌رود. اين گروه از قراردادها را به لحاظ اجباري كه در انعقاد آنها مقرر شده است، مي‌توان قراردادهاي اجباري يا تحميلي ناميد. اكنون به طور فهرست‌وار برخي از قراردادهاي اجباري به حكم قانون بر مبناي نظم عمومي را ذكر مي‌كنيم. در پاره‌اي از موارد، پيشينة فقهي و روايي محكم و متقني وجود دارد.**

1. پاره‌اي از قوانين مربوط به اجارة املاك كه به منظور حمايت از طبقة ضعيف مستأجر وضع شده است. به عنوان مثال، در قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1356 قواعدي مقرر شده است كه بر مبناي نظم عمومي حمايتي است و توافق بر خلاف آن قواعد در قرارداد اجاره بر همين اساس باطل است (صفايي، همان: 56). برخي از آن موارد عبارت‌اند از:

الف) الزام موجر بر تجديد اجارة غيرمنقول پس از پايان مدت اجاره (مادّة 14).

ب) محدود نمودن حق فسخ موجر و حق تقاضاي تخليه بعد از انقضاي مدت اجاره
(مادّة 14 و 15).

ج) شناسايي حقوق كسب يا پيشه يا تجارت براي مستأجر چنين مكانهايي (مادّة 15).

2. الزام رانندگان وسايل نقلية عمومي در قبول مسافر (آيين‌نامة راهنمايي و رانندگي، بند 4 مادّة 158 مصوب 18/4/1347).

3. الزام بر فروش اموال (ارزاق عمومي) احتكار شده (قانون راجع به جلوگيري از احتكار مصوب 27/12/1320 مادّة 2 و تبصرة 1 مادّة 3 قانون تشديد مجازات محتكران و گران‌فروشان مصوب 23/1/67).

4. الزام به پذيرش تقسيط دين توسط دادگاه (مادّة 277 ق.م.).

5. پذيرش قراردادي كه از طرف بعضي از ورثه در باب نحوة تقسيم و مقدمات آن تنظيم شده و سايرين در موعد معيّن براي قبول يا رد آن حاضر نشده‌اند (مواد 309 تا 311 قانون امور حسبي).

6. در قانون كار و آيين‌نامه‌هاي آن حداقل دستمزد، ساعات كار، نحوة تعيين دستمزد براي كارهاي اضافي و سخت، مرخصي و تعطيلات كارگر و حتي راه حل اختلاف بين كارگر و كارفرما به تفصيل پيش‌بيني شده است و جايي براي ابتكار كارگر و كارفرما وجود ندارد و آزادي قراردادي فقط در اين است كه شخص مي‌تواند از انعقاد عقد خودداري نمايد. به عنوان مثال، قرارداد كار نمي‌تواند مدت كار را، جز در مواردي كه قانون استثنا كرده است، بيش از هشت ساعت در شبانه روز قرار دهد (مادّة 51 ق. كار) يا كارگر را از حق يك روز تعطيل در هفته با استفاده از مزد (مادّة 62 ق. كار) يا مرخصي سالانه (مواد 64 و 65 ق. كار) محروم كند و يا زنان و كارگراني را كه كمتر از هجده سال دارند به كارهاي سخت و خطرناك بگمارد (مواد 75 و 83 ق. كار).

7. قوانين مربوط به تثبيت قيمتها از ديگر مواردي است كه آزادي قراردادي را محدود مي‌نمايد و اشخاص را مجبور مي‌كند كه اموال خود را به قيمتي بفروشند كه تمايل ندارند. نرخهايي كه دولت به اين هدف تعيين مي‌كند، محدوديت مهمي است كه براي اشخاص در تعيين مفاد قرارداد به وجود مي‌آورد. به عنوان مثال، هيچ يك از متصديان امور دارويي و داروخانه‌ها حق ندارند بيش از قيمتي كه وزارت بهداشت و امور پزشكي تعيين مي‌كند، به فروش دارو مبادرت كنند و اگر قيمتي را كه تعيين شده، تغيير دهند به جزاي نقدي و حبس تأديبي محكوم مي‌شوند (تبصرة 2 مادّة 5 قانون مقررات پزشكي و دارويي مصوب 29/3/1334). بنگاههاي برق خصوصي نيز نمي‌توانند از نرخي كه دولت تعيين مي‌كند، تجاوز كنند. به طور كلي، صاحبان مشاغل عمومي و خصوصي حق ندارند كالاهاي خود را گران‌تر از نرخ دولت يا شهرداري به فروش رسانند و در غير اين صورت مجازات مي‌گردند (مادّه واحدة مصوب 17/7/1322 در مورد گران‌فروشي).

8 . ساير قوانين ديگر از قبيل قوانين راجع به امور ارزي، پولي و بانكي، حمل و نقل و ارتباطات و بهره‌برداري از منابع ملي و انفال و... كه شمارش همة آنها از حوصلة مقالة حاضر خارج است. ليكن آنچه از مجموع آنها به خوبي استنباط مي‌شود، اين است كه دولتها يا به منظور حمايت گروههاي آسيب‌پذير (نظم عمومي اقتصادي حمايتي) و يا به جهت هدايت و رهبري اقتصاد جامعه (نظم عمومي اقتصادي ارشادي)، اين قواعد و مقررات را وضع نموده‌اند. لذا به نظر مي‌رسد كه قضات دادگاهها هم در چنين مواردي اگر خلأ‌ قانوني وجود داشته باشد، مي‌توانند افراد را به استناد نظم عمومي اقتصادي ملزم به انعقاد قرارداد نمايند. البته اين امر بايد با دقت و احتياط كامل صورت پذيرد. چون اهداف اقتصاد ارشادي متغير است و ابزار مورد استفاده براي تحقق آن اهداف هم متفاوت است و بر اين اساس نظم عمومي تابع اوضاع و احوال خاص اقتصادي است و با تغيير آن اوضاع و احوال تغيير مي‌نمايد. به عنوان مثال، روزي اقتضاي تثبيت قيمت در بازار هست و روزي بايد از اين سياست صرف نظر كرد. بنا بر اين نظم عمومي اقتصادي ارشادي قابل انعطاف و تابع زمان و مكان و اوضاع و احوال اقتصادي و اقتضائات متغير سياست اقتصادي است (صفايي، همان: 57).

6. تحليل موانع خودداري از انعقاد قرارداد از سوي اشخاص و رفع آنها با وضع قاعدة الزام به معامله به استناد نظم عمومي

آخرين نكته‌اي كه بايد بدان توجه نمود اين است: چه عواملي باعث مي‌شود كه فرد از انجام معامله‌اي خودداري نمايد؟ اگر اين عوامل در ناحية فردي است و به نفع و مصلحت عمومي خدشه‌اي وارد نمي‌سازد، قانون و قضا نبايد جلوي اين اراده بايستد. چون بر اساس اصل حاكميت اراده و آزادي قراردادي (مادّة 10 ق.م.) عقد در اثر تراضي و گره خوردن دو اراده به وجود مي‌آيد و آثار حقوقي خود را به دنبال دارد و چون با نظم عمومي و مصالح عامه مردم هم تعارضي ندارد، بايد محترم نگه داشته شود. اما اگر با مصلحت عمومي سازگاري ندارد و يا اقتضاي مصالح عمومي امري است كه با خواست فردي نمي‌سازد، در اين صورت بايد بر اساس قانون و قضا جلوي اراده و مصلحت فردي ايستاد. چون با توجه به مطالب پيش‌گفته، امروز دخالت دولتها در امر اقتصاد جامعه، به استناد نظم عمومي اقتصادي، اصل حاكميت اراده را بسيار محدود كرده است و ديگر آن مفهوم مطلق را ندارد.

به خصوص اگر از سياست اقتصاد آزاد و سرمايه‌داري پيروي شود، نيازها و ضرورتهاي زندگي در اين چنين اجتماعي همة افراد را ناگزير به انجام معاملاتي مي‌كند. يكي از آن عوامل، توزيع و تقسيم كارها در جهان امروز است. اين امر هر فردي را ناچار ساخته است كه براي تأمين نيازهاي زندگي‌اش، قراردادهاي مختلفي را با صاحبان حرف و مشاغل ببندد كه در بسياري از موارد به آن رضايت ندارد. اگر چه هيچ كس در انعقاد قرارداد با مؤسسات و شركتهاي آب و برق و راه آهن يا تلفن و گاز اجباري ندارد، ولي خودداري از انعقاد قرارداد، به منزلة انصراف از استفاده از اين امكانات است و به طور عادي چنين چيزي ممكن نيست. در نتيجه، خواه ناخواه، زندگي در اجتماع شخص را وادار به انعقاد اين قراردادها مي‌سازد. از سوي ديگر، صاحبان اين حرف و مشاغل و شركتها اگر بخواهند به استناد اصل آزادي قراردادي، به بعضي اجازة استفاده از اين خدمات را ندهند، بديهي است كه چه مشكلاتي را براي جامعه و مردم به وجود مي‌آورند. لذا آنان هم بايد مجبور به انعقاد قرارداد با كساني باشند كه قانوناً حق استفاده از آن خدمات را دارند. چنين امري سبب مي‌شود كه اوضاع و احوال غيرعادي در زندگي تمام مردم به وجود آيد. در اين حالت، مضطر به معاملاتي تن در مي‌دهد كه در شرايط عادي هيچ وقت به آن رضايت نمي‌دهد. در حالي كه فردگرايان و پيروان حاكميت اراده نيز در درستي اين گونه قراردادها ترديد ندارند.

در پاره‌اي از موارد هم به ظاهر، اجبار و الزامي در بستن قرارداد نيست، ولي اگر از انعقاد قرارداد امتناع شود، دادرس به جاي دو طرف تصميم مي‌گيرد. به عنوان مثال، به موجب مادّة 626 ق.م. وديعه به فوت مودع باطل مي‌شود و امين بايد وديعه را به وراث تسليم كند. اما در صورت تعدد و عدم توافق ورثه، مال وديعه به حاكم سپرده مي‌شود. بنا بر اين، اگر ورثه در تعيين شخصي كه بايد مال وديعه را حفظ كند، توافق نكنند، حاكم به جاي آنان تصميم مي‌گيرد؛ به اين معنا كه به طور غيرمستقيم، مفاد امري را كه از توافق در بارة آن امتناع كرده‌اند، بر ايشان تحميل مي‌كند. از اين قبيل امور در قوانين بسيار است. اكنون به سؤال اصلي مقاله بازگرديم: آيا الزام بر انعقاد قرارداد تنها به حكم قانون است يا در مواردي هم كه نظم عمومي و آسايش مردم ايجاب مي‌كند، دادگاه مي‌تواند شخص را مجبور به انجام معامله‌اي كند؟ با يك مثال پاسخ روشن مي‌شود. آيا اشخاصي كه تأمين نيازمنديهاي ابتدايي (مثل نان) و اساسي (مثل دارو) جامعه را بر عهده دارند يا از طرف دولت ساختن يا فروش كالايي به انحصار به آنان واگذار شده است، مي‌توانند به استناد اصل آزادي اراده، در بين مشتريان خود تبعيض روا دارند يا از معامله با شخص يا گروه خاصي امتناع ورزند؟ حال اگر الزامي در اين زمينه هست، حدود آن چيست؟ و ضابطة تعيين آن چه مي‌تواند باشد؟

انديشمندان حقوق آلمان بعد از جنگ جهاني دوم در پاسخ به اين سؤال، تلاش
فراواني كرده‌اند و دانشيان حقوق فرانسه هم آن تلاشها را تكميل نموده‌اند كه مختصري از آن را بيان مي‌كنيم.

به گفتة لارنز (Larenz) حقوقدان آلماني:

نظم اقتصادي و اجتماعي زمان، استقلال افراد را در روابط با يكديگر از بين برده است. همه ناگزيرند كه از بعضي وسايل نقليه و آب و برق و گاز استفاده كنند و چون تهية اين وسايل جز به وسيلة مؤسسات معيني امكان ندارد، اگر اين موسسه‌ها در رد و قبول مشتريان خود آزاد باشند، بي‌عدالتي و نابرابري بين مصرف كنندگان ايجاد مي‌شود. پس نظم حقوقي ايجاب مي‌كند كه وقتي تأمين نيازمنديهاي عمومي در عمل يا به حكم قانون در انحصار مؤسسه‌اي قرار مي‌گيرد، آن كار خدمت عمومي به شمار آيد و تنها در جهت منافع همگاني مردم اجرا شود... (كاتوزيان، 1376، 1: 195).

برخي ديگر از مؤلفان آلماني مانند ني پردي (Nipperdey) مي‌گويند:

الزام به بستن قرارداد، جز در مواردي كه به حكم قانون مقرر شده است، فقط در صورتي مجاز شمرده مي‌شود كه امتناع از معامله به منظور بهره‌برداري غيراخلاقي از يك وضع انحصاري انجام گيرد و در صورتي كه شخص براي دفاع از منافع مشروع خود از انعقاد قرارداد سرباز مي‌زند، هيچ چيز نمي‌تواند در اين راه مانع او شود (همان).

از مجموع گفته‌ها و نوشته‌هاي حقوقدانان آلماني و فرانسوي چنين بر مي‌آيد كه برخي الزام به انجام معامله را تنها ناشي از حكم قانون مي‌دانند. عده‌اي هم ضابطه را تأمين نيازهاي ضروري اجتماعي اعلام نموده‌اند و بر همين مبنا گفته‌اند كه مؤسسات حمل و نقل و آب و برق و داروخانه‌ها و امثال اينها، بر فروش اجناس و عرضة خدمات خود اجبار دارند، ولي شركتها و يا مؤسساتي مثل سينماها، رستورانها و ساير مغازه‌هاي عمده فروشي كالا، بر طبق اصل آزادي قراردادي، حق دارند از فروش اجناس خود به اشخاص معيّني خودداري كنند.

در آراي محاكم آلمان، ملاك تشخيص الزام به انجام قرارداد را وضع انحصاري مؤسسات مي‌دانند و در فرانسه هم برخي از مؤلفان و دادگاهها، انحصاري بودن شغل را موجب الزام بر انجام قرارداد دانسته‌اند، ليكن براي انحصار مفهوم گسترده‌تري قائل شده‌اند. از اين رو، ممانعت سردفتران از تنظيم سند رسمي و فروشندگان دارو از فروش دارو را تقصير مي‌دانند و آن را موجب مسئوليت صاحبان اين مشاغل شمرده‌اند، مگر آنكه دليل محكمي اين خودداري را توجيه كند. اما بعضي از آراي محاكم و نوشته‌هاي حقوقي فرانسه نيز انجام خدمات عمومي و يا فروش ارزاق مورد نياز مردم را به عنوان معيار الزام به معامله ذكر كرده است (همان:197).

هويداست اختلاف آرا به جهت وابستگي مفهوم نظم عمومي به شرايط و نيازهاي خاص زندگي در هر جامعه است. در حقوق آلمان و فرانسه هم اصل آزادي قراردادي به عنوان قاعده وجود دارد و تنها در موردي كه اعمال اين اصل به نظم عمومي خللي وارد سازد، مي‌توان آن را محدود نمود. بنا بر اين جست‌وجوي ضابطه‌اي كه به طور قطعي بتواند همه جا معيار اختلال در نظم عمومي باشد، دشوار و بي‌فايده است، زيرا منافع و نيازهاي هر جامعه، ضرورتهاي ويژة خود را دارد و اين ضرورتها نيز بر حسب اوضاع و احوال، زمانها و مكانها دائم در حال تغيير است.

نتيجه

با دخالت روز افزون دولتها در اقتصاد به استناد نظم عمومي، قوانين متعدد و مختلفي وضع شده و پا به عرصة ادبيات حقوقي گذاشته و آزادي افراد را در خريد و فروش و انجام معاملات محدود ساخته و يا آنان را وادار به انجام معامله كرده است. با مطالعة زمينه و علل پيدايش اين قواعد، مي‌توان چنين حكم نمود كه محاكم هم در مواردي مي‌توانند به استناد نظم عمومي، افراد را وادار به انجام معامله نمايند. به عنوان مثال، در كشور ما تجارت خارجي در انحصار دولت است و صادرات و واردات كالاها و محصولات طبيعي و صنعتي در نظارت و بازرسي مستقيم دولت قرار دارد (قانون انحصار تجارت مصوب 19 تير ماه 1311 و اصلاحات تير ماه 1320). فروش پاره‌اي از كالاها و خدمات نيز، مثل دخانيات، آب، برق، گاز، تلفن، پست و تلگراف در انحصار مؤسسات عمومي است. احدي حق ندارد كه كالاهاي اساسي مورد نياز عموم را احتكار كند و دولت مي‌تواند انواع اين كالاها را فهرست و اعلام كند. بر طبق قانون نوسازي و عمران شهري، اشخاص ناگزيرند زمينهايي را كه شهرداري براي رفع نيازهاي شهري لازم دارد، به اين سازمان بفروشند. راه آهن و سازمان برنامه و ارتش نيز مقررات مشابهي براي حريم راه آهن و عمليات نظامي و زمينهاي لازم براي آباداني دارند. وضع همة اين قواعد حفظ مصالح و منافع عمومي است و براي اينكه مصالح و منافع عمومي به ارادة اشخاص وابسته نگردد، گاهي انحصار فروش كالايي به دولت اختصاص يافته و گاهي نظارت كامل دولت بر شرايط و ساير امور قرارداد پيش‌بيني شده است. حال اگر امتياز كالايي يا خدمتي به افراد واگذار شود و يا مشاغل و كالاهايي نيازهاي اساسي مردم را تأمين نمايد، نمي‌توان قائل شد كه قاضي مي‌تواند به استناد نظم عمومي در صورت لزوم، حكم به الزام به معامله نمايد؟!

از سوي ديگر، امروز نظام سرمايه‌داري و اقتصاد بازار آن آزادي بي‌قيد و شرط سابق را ندارد و از مصرف كنندگان در برابر توليدكنندگان، به خصوص انحصارگران، حمايت مي‌كند. اصل استقرار عدالت اجتماعي در امور اقتصادي در تعارض با اصل حاكميت اراده و آزادي قراردادي مغلوب گشته است. دولتها براي تأمين عدالت اجتماعي، نظام تثبيت قيمتها را دنبال مي‌كنند و بر قيمت كالاها و خدمات و كيفيت آنها نظارت و مراقبت دارند. لذا مانع عرضة داروها و مواد غذايي ناسالم و غيربهداشتي به مردم مي‌شوند، احتكار را سخت كيفر مي‌دهند و بر مسئوليت توليد كنندگان كالاهاي خطرناك مي‌افزايند و مسئوليت محض توليدكنندگان را طرح مي‌نمايند. تقريباً تمام اين امور هم جاي خود را در مجموعة قوانين به دست آورده‌اند و دولتها بر اساس تقنين اين وظايف را انجام مي‌دهند. بنا بر اين، اجراي اين قوانين از آزادي قرارداد و تجارت مي‌كاهد و به معاملات چهرة اجتماعي مي‌دهد.

همان طور كه گفته شد، در روابط خصوصي افراد نيز بسياري از مقررات اشخاص را به فروش مال خود مجبور مي‌سازند. از جمله طلبكار مي‌تواند از اجراي دادگاه يا ثبت، توقيف و فروش اموال مديون را درخواست بكند تا از اين راه به طلب خود برسد يا وسايل اجراي تعهد مالك را فراهم سازد؛ طلبكاران ورشكسته حق دارند توقيف اموال او را از دادگاه بخواهند و در مقام تسوية ديون، فروش اموال او را بطلبند؛ اگر مالي قابل تقسيم نباشد، هر يك از شركا مي‌تواند درخواست كند تا دادگاه آن را بفروشد و قيمت را به نسبت سهام بين شريكان تقسيم كند (مادّة 317 قانون امور حسبي).

اين قواعد هم نمونه‌هاي ديگري است كه روشن مي‌كند مفهوم اجتماعي قرارداد گسترش يافته است و اكنون بايد همگامي عقد با مصالح عمومي را بر شرايط اساسي عقد افزود و نظم عمومي و آسايش عمومي را عنصر تعيين كننده در الزام به معامله و عدم انجام قرارداد به حساب آورد.* محاكم هم به استناد همين امر مي‌توانند حكم به بطلان قرارداد يا الزام به انعقاد قرارداد براساس استناد به نظم عمومي نمايند.

منابع

الف. كتابها

1.       اردبيلي، مولي احمد، مجمع الفائدة و البرهان، قم، مؤسسة النشر الاسلامي، دوم، بي‌تا، ج 12.

2.       آشتياني، ميرزا محمدحسن، كتاب القضاء، قم، دار الهجرة، دوم، 1363 ش.

3.       امام علي(ع)، نهج البلاغه، فيض الاسلام، بي‌جا، بي‌نا، بي‌تا، نامة 53.

4.       انصاري، مرتضي، الحاشية علي استصحاب القوانين، قم، مطبعة باقري، اول، 1415ق.

5.       انصاري، مرتضي، فرائد الاصول، قم، مطبعة باقري،‌ اول، 1421 ق، ج 3.

6.       انصاري، مرتضي، مكاسب، تحقيق مجمع الفكر الاسلامي، لجنة تحقيق التراث، قم، اول، 1418 ق، ج 3.

7.       حسيني روحاني، سيد محمدصادق، زبدة الاصول، قم، مدرسة الامام صادق(ع)، اول، 1412 ق، ج 4.

8.       حسيني روحاني، سيد محمدصادق، فقه الصادق، قم، مؤسسة دارالكتاب، سوم، 1413ق، ج 13.

9.       حسيني روحاني، سيد محمدصادق، منهاج الفقاهة، قم، المطبعة العلمية، چهارم، 1418 ق، ج 4.

10.   حلي، ابن‌فهد، المهذب البارع، تحقيق شيخ مجتبي عراقي، قم، مؤسسة النشر الاسلامي، بي‌تا، ج 1.

11.   خويي، سيد ابوالقاسم، مصباح الفقاهة، تقرير محمدعلي توحيدي تبريزي، قم، مؤسسة انصاريان للطباعة والنشر، بي‌تا، ج 5.

12.   خويي، سيد ابوالقاسم، منهاج الصالحين، قم، مدينة العلم، مطبعة مهر، 1410 ق، ج 2.

13.   سنهوري، عبدالرزاق، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، بيروت، دار احياء التراث العربي، بي‌تا، ج 1.

14.   سنهوري، عبدالرزاق، نظرية العقد، بيروت، لبنان، منشورات الحلبي الحقوقية، دوم، 1998 م، ج 1.

15.   صفايي، سيدحسين، دورة مقدماتي حقوق مدني: قواعد عمومي قراردادها، تهران، نشر ميزان، اول، 1382، ج 2.

16.    طباطبايي‌حكيم، سيد محمدسعيد، المحكم في اصول الفقه، مؤسسة المنار، دوم، 1418 ق.

17.   عاملي، زين الدين بن علي، شرح لمعه، تعليق سيد محمد كلانتر، بيروت، دارالعالم الاسلامي، بي‌تا، ج 3.

18.  كاتوزيان، ناصر، حقوق مدني: دورة عقود معين (1)، (معاملات معوض، عقود تمليكي)، تهران، شركت سهامي انتشار و با همكاري بهمن برنا، هفتم، 1378 ش.

19.   كاتوزيان، ناصر، حقوق مدني: قواعد عمومي قراردادها، تهران، شركت سهامي انتشار با همكاري بهمن برنا، چهارم، 1376 ش، ج 1 و 4.

20.   كليني، محمد بن يعقوب، فروع كافي، تعليق علي اكبر غفاري، تهران، دارالكتب الاسلامية، دوم، 1362، ج 5.

21.   گلپايگاني، سيد محمدرضا، مجمع المسائل، قم، مؤسسة دارالقرآن الكريم، بي‌تا.

22.   مؤمن، محمد، تسديد الاصول، قم، مؤسسة النشر الاسلامي، اول، 1419 ق، ج 2.

23.    مكارم شيرازي، ناصر، القواعد الفقهية، قم، مدرسة الامام اميرالمؤمنين، دوم، 1410 ق، ج 1.

24.   موسوي ‌اردبيلي، سيد عبدالكريم، فقه القضاء، قم، جامعة المفيد، دوم، 1423ق، ج 1.

25.   نجفي، شيخ محمدحسن، جواهر الكلام، بي‌جا، دار احياء التراث العربي، بي‌تا، ج 22.

26.   وحيد بهبهاني، محمد باقر، حاشية مجمع الفائدة و البرهان، قم، مؤسسة‌ العلامة المجدد الوحيد البهبهاني، مطبعة امير، 1407 ق.

ب. قوانين

27.   آيين‌نامة راهنمايي و رانندگي مصوب 18/6/1347.

28.   قانون امور حسبي، مصوب 1319.

29.   قانون راجع به احتكار مصوب 27/1/1320 و قانون تشديد مجازات محتكران و گران‌فروشان مصوب 23/1/1367.

30.   قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356.

31.   قانون كار، مصوب 1369.

32.   قانون مدني، مصوب 1307 و 1311 و 1313.


* در همين زمينه ر.ك: انصاري، 1418: 571؛ «هذا كله مضافاً الي لزوم اختلال نظام المصالح المنوطة الي الحكام، سيّما في مثل هذا الزمان الذي شاع فيه القيام بوظائف الحكام ممن يدعي الحكومة.» و در رد استدلال شيخ(ره) ر.ك: خويي، بي‌تا: 65؛ «و اما كونه مستلزماً لاختلال النظام من جهة كثرة ‌المدعين لذلك... .»

* به عنوان مثال در فقه، در مورد فروش ميوه‌هاي درختان واقع در معابر عمومي ر.ك: وحيد بهبهاني، مسئلة «بيع ثمار ماره» و يا در مورد شرايط وجوب نماز جمعه، ر.ك: حلي، بي‌تا: 401.

در اصول هم به عنوان مثال در مورد اصل صحت و در تقرير دليل عقل براي آن به اختلال نظام استدلال شده است. ر.ك: انصاري، 1419: 350 و حسيني روحاني، همان: 234 و يا در مورد رعايت مقررات و قوانين شرعي ر.ك: گلپايگاني، بي‌تا: 213.

* شايد علت اين دگرگونيها، تغيير راهها و شيوه‌هايي باشد كه افراد براي تجاوز به اين قواعد بر مي‌گزينند.


Order Public Economique – Economic public order. **

* به‌عنوان مثال، بر اساس مادّة 1 قانون مقررات پزشكي و دارويي، مصوب 29/3/43 چنين امري اجازه داده شده است.

* مثل شركت واحد اتوبوس‌راني، بانك ملي و شركتهاي وابسته به سازمان برنامه‌ريزي و مديريت.

** به عنوان مثال در مورد احتكار، مرحوم صاحب جواهر(ره) در جلد 22 جواهر الكلام آورده است كه حاكم اسلامي، محتكر را به فروش اجناس احتكار شده ملزم مي‌نمايد و به روايات زيادي در اين باب استناد مي‌كند؛ از جمله، رواياتي كه مرحوم شيخ صدوق از امام صادق(ع) نقل مي‌كند. امام(ع) از پدران بزرگوارش چنين روايت مي‌كند: «مرّ رسول الله بالمحتكرين فامر بحكرتهم ان تخرج الي بطون الاسواق و حيث تنظر الابصار اليها؛ پيامبر اكرم(ص) به گروهي از احتكاركنندگان برخورد كرد و دستور داد اموال احتكار شدة آنان به ميان بازار و جايي كه در معرض ديد همگان است، آورده شود.» براي تفصيل مطلب ر.ك خويي، 1410: جلد دوم و عاملي، بي‌تا: جلد سوم و براي ديدن روايات اين باب ر.ك: كليني، 1362: جلد پنجم و نهج البلاغه، نامة 53 و كتاب التوحيد شيخ صدوق، باب القضاء.

* لذا، امروزه مسئوليت طرفين قرارداد با اين ديد سنجيده مي‌شود؛ يعني حتي اگر براساس قرارداد، شرط عدم مسئوليت هم شده باشد، باز شخص بري نمي‌شود. مثلاً اگر پزشكي پيش از آغاز درمان از بيمار تحصيل برائت كند، در صورتي كه ثابت شود در انجام وظايف خود كوتاهي نموده، اين شرط برائت ضمان او را از بين نخواهد برد؛ چون در اين صورت جواز اضرار به ديگري مشروع مي‌شود كه با نظم عمومي سازگاري ندارد. همچنين اگر كسي به عمد تدليس نمايد، بايد به همان دليل قائل به بطلان معامله شد. بنا بر اين در مواردي كه طرف قرارداد به قصد اضرار به ديگري يا با ارتكاب اعمالي كه در ديد عرف به عمد مي‌ماند، باعث زيان ديگري شود، شرط عدم مسئوليت نفوذ حقوقي ندارد. چون نظم عمومي در تأمين اعتماد متقابل دو طرف به يكديگر نفع مستقيم دارد و از تزلزل عهد مؤكدي كه پاية قراردادهاست جلوگيري مي‌كند و جواز پيمان‌شكني را به دست توانا نمي‌دهد تا به سود خود آن را به كار برد. لذا قانون‌گذار براي حمايت از مصرف كنندگان در برابر انحصارگران، به ويژه قراردادهاي الحاقي، گذاشتن شرط عدم مسئوليت را منع مي‌كند، مثل باربري دريايي يا شرط عدم مسئوليت كارفرما در مورد اعمال ناشي از فعل كارگران؛ چون اين مسئوليت با نظم عمومي مرتبط است (كاتوزيان، همان، 4: 326 به بعد).
 
منبع : فصلنامه تخصصی فقه و حقوق شماره 7